当前位置:首页 > 解读回应 > 政策解读

市场监管总局法规司对2号令的解读

2019-09-12 09:53     来源:梧州市食品药品监督管理局
【字体: 打印

市场监管总局法规司对2号令的解读

一、概述

2号令共七章七十九条,着眼于规范行政处罚程序,提升行政执法效能,保护相对人合法权益,对立法目的、适用范围、基本原则、管辖权确定、一般程序、简易程序、执行与结案、期间和送达等内容做出全面规范,确立了市场监督管理行政处罚案件的管辖原则,细化了调查取证及各类型证据收集、调取、制作和保存的具体规则,规定了案件审核的内容和意见类型,增加了案件办理相关环节的时限要求,提出了行政处罚决定相关信息公示的强制性要求,明确了各类执法文书的送达方式。

二、主要内容

 

第一章 总  则

 

第一条[立法目的] 为了规范市场监督管理行政处罚程序,保障市场监督管理部门依法实施行政处罚,保护自然人、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》等法律、行政法规,制定本规定。

《行政处罚法》《民法通则》用的是都是“公民”、法人和其他组织。而《民法总则》的将“公民”表述为“自然人”,在去年发布的《电子商务法》,使用的也是“自然人”。一般而言,公民指具有某一国国籍,并根据该国法律规定享有权利和承担义务的人;自然人是指具备民事权利能力的人,包括本国人、外国人和无国籍人。经研究,我们认为在市场监督管理活动当中,自然人比公民的表述更能体现在市场中从事经济活动的特征,更好地与法人或其他经济组织相对应。同时,也可以将外国人和无国籍人也囊括进来,更符合当前实际。

 

第二条[适用范围] 市场监督管理部门实施行政处罚,适用本规定。

市场监督管理部门实施行政处罚要适用本规定,当然不排除还要适用《行政处罚法》《行政强制法》等有关规定。个别文章对此有误解。

 

第三条[基本原则] 市场监督管理部门实施行政处罚,应当遵循公正、公开的原则,坚持处罚与教育相结合,做到事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、处罚适当。

与《行政处罚法》基本原则一致,并概括实施行政处罚基本要求。 

 

第四条[回避制度]市场监督管理部门实施行政处罚实行回避制度。参与案件办理的有关人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。

市场监督管理部门主要负责人的回避,由市场监督管理部门负责人集体讨论决定;市场监督管理部门其他负责人的回避,由市场监督管理部门主要负责人决定;其他有关人员的回避,由市场监督管理部门负责人决定。

根据《行政处罚法》第三十七条第三款的规定,回避制度属于程序正当原则的重要内容。参照原四部门行政处罚程序规定,明确回避决定作出程序。

需要指出的是,1.“直接利害关系”是《行政处罚法》第三十七条第三款的原表述,不宜将利害关系过于泛化,否则将不利于有效实施行政处罚;

2.申请回避既是当事人的权利,也是执法人员的义务。即便当事人没有主动申请回避,执法人员、听证人员等参与案件办理的有关人员认为自己与当事人有直接利害关系的,也应当主动申请回避。

3.《行政处罚法》第三十七条第三款规定“执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避”;第四十二条第一款第四项规定“当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避”。2号令、3号令综合原四部门的规定和实际需要,对行政处罚法中的“执法人员”和“主持人”的含义进行了明确,范围进行了一定的扩大,综合2号令和3号令,需要回避的包括办案人员、听证主持人、听证员、记录员、翻译人员、部门负责人等。

4.一般而言,部门负责人可以是指部门的正职负责人,也可以是副职负责人;部门主要负责人是指正职负责人。

 

第五条[内部监督] 上级市场监督管理部门对下级市场监督管理部门实施行政处罚,应当加强监督。

各级市场监督管理部门对本部门内设机构及其派出机构、受委托组织实施行政处罚,应当加强监督。

参照原四部门行政处罚程序规定,明确内部监督作为一项基本原则。

 

第二章 管  辖

 

第六条[地域管辖] 行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规另有规定的除外。

引述《行政处罚法》第二十条规定。如何理解违法行为发生地?违法行为地有广义和狭义两种理解,广义包括违法行为着手地、实施地、经过地、结果地,包括了实施违法行为的各个阶段所经过的空间。狭义仅指实施地。按照《行政处罚法》全国人大法工委的释义,采取广义的理解。《公安机关办理行政案件程序规定》也做了类似规定。法院的判决基本也持有同样观点。

 

第七条[级别管辖] 县级、设区的市级市场监督管理部门依职权管辖本辖区内发生的行政处罚案件,法律、法规、规章规定由省级以上市场监督管理部门管辖的除外。

1.中办、国办印发的《关于深化市场监管综合执法改革的指导意见》确立了以县级、设区的市级市场监督管理部门管辖为主的原则,以进一步减少执法层级,推进执法力量下沉。2号令体现了这一精神,明确县级、设区的市级市场监督管理部门依职权管辖本辖区内的行政处罚案件。同时规定法律、法规、规章规定由省级以上市场监管部门管辖的案件应当由省级以上市场监管部门管辖,比较典型的如,对垄断行为的查处,对药品、医疗器械和化妆品研制环节的查处,对药品、医疗器械和化妆品生产环节的查处,以及对药品批发许可、零售连锁总部许可、互联网销售第三方平台的查处等,分别应由国家局和省级局进行管辖。

 

第八条[派出机构] 县级市场监督管理部门派出机构在县级市场监督管理部门确定的权限范围内以县级市场监督管理部门的名义实施行政处罚,法律、法规、规章授权以派出机构名义实施行政处罚的除外。

1.这里所称的授权主要是指根据《工商行政管理所条例》的授权,工商行政管理所在法规授权范围内以工商行政管理所名义实施行政处罚。

2.但在药品监管领域,则存在一个特别规定。《药品管理法实施条例》第七十四条明确规定,药品监督管理部门设置的派出机构,有权作出《药品管理法》和本条例规定的警告、罚款、没收违法生产、销售的药品和违法所得的行政处罚。对此规定,尽管有观点认为没有明确是以派出机构“自己的名义”作出行政处罚,但较为主流的观点是这可以视为一个行政法规的授权,药品监督管理部门设置的派出机构可以自己的名义作出行政处罚。

3.如何理解“法律、法规、规章”授权以派出机构名义实施行政处罚,也就是根据“法律法规规章”的授权,派出机构可以以自己名义实施行政处罚。行政处罚法没有关于授权以派出机构名义实施行政处罚的规定,只有第十七条“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚”。本条的规定主要是根据行政复议和行政诉讼的有关规定的精神制定的。《行政复议法》第十五条第一款第二项规定:对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定,以自己的名义作出的具体行政行为不服的,向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释〔2018〕1号)第二十条规定,法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织,超出法定授权范围实施行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以实施该行为的机构或者组织为被告。从中可以推论出“法律、法规或者规章”可以授权行政机关内设机构、派出机构或者其他组织以自己名义实施行政行为。因此,2号令做了类似的规定。

但需要注意的是,由于行政处罚法并没有类似规定,上述相关规定中的行政行为是否包括行政处罚行为,以及行政规章是否能够授权,有一定争议。而行政处罚又是直接影响当事人权益的行政行为,因此以规章进行授权宜审慎。

县级以上市场监督管理部门可以在法定权限内委托符合《中华人民共和国行政处罚法》规定条件的组织实施行政处罚。受委托组织在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政处罚;不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。

 

第九条 [特别管辖-电子商务违法行为的管辖]实际上,无论是电子商务违法行为管辖还是广告违法行为管辖,实际上都没有脱离开违法行为发生地这一地域管辖原则。比如,本条第一款中的住所是市场主体主要办事机构所在地,是企业进行经济活动的中心,也可能同时是其经营地,属于广义的“违法行为发生地”。关于电子商务违法行为和大众传媒违法广告行为的所谓“特别管辖”,是因为电子商务行为和广告行为的特点,而通过法律规范在本应都具有管辖权的部门预先设定了管辖的优先顺序,

电子商务平台经营者和通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者的违法行为由其住所地县级以上市场监督管理部门管辖。

平台内经营者的违法行为由其实际经营地县级以上市场监督管理部门管辖。电子商务平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的,也可以进行管辖。

关于电子商务违法行为的特别管辖规定是2号令制定过程当中的最大难点之一,总局在起草过程中注重听取各方面的意见,并专门召开立法论证会,组织地方网监业务专家进行了集中研讨。目前的规定是经法规司、网监司以及各次研讨会代表共同研究出来的结果,不能说完美,但在目前情况下找不到没有更好的方案。

强调一点:如何理解电子商务平台经营者住所地市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的,也可以进行管辖。“也可以进行管辖”是不是意味着也可以不进行管辖?不应当这样理解。“也可以”的意义在于,在前一句所确定的平台内经营者的违法行为由其实际经营地市场监督管理部门管辖这一基础上,确立了电子商务平台经营者住所地市场监督管理部门在特定情形下也具有管辖权。在电子商务平台经营者住所地市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的情形下,该部门不但可以,而且应当进行管辖。

 

第十条[特别管辖-大众传播媒介广告的管辖] 对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等大众传播媒介发布违法广告的行为实施行政处罚,由广告发布者所在地市场监督管理部门管辖。广告发布者所在地市场监督管理部门管辖异地广告主、广告经营者有困难的,可以将广告主、广告经营者的违法情况移送广告主、广告经营者所在地市场监督管理部门处理。

对于互联网广告违法行为,广告主所在地、广告经营者所在地市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的,也可以进行管辖。

对广告主自行发布违法互联网广告的行为实施行政处罚,由广告主所在地市场监督管理部门管辖。

本条规定源自《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条和《互联网广告管理暂行办法》第十八条第二款的规定,思路是一致的。

需要强调的是:1.关于“困难”是指当广告主与广告经营者或者广告发布者分属不同地区的情况下,广告发布者所在地市场监督管理部门对异地的广告主、广告经营者的违法行为进行调查取证存在一定难度,如果异地市场监督管理部门不积极协助的话,则难以开展有效的调查取证,无法实施行政处罚。但执法力量不够、经验不足等原因则不能成为本条所称“困难”;

2.“所在地”根据广告发布者、广告经营者和广告主的不同,其含义可能有所不同,如对于广告发布者和广告经营者一般是其住所地,对于广告主则可能是其住所地或者经营地,需要根据具体案情具体分析。

3.关于第二款的“也可以”的理解,和第十条的理解应该是一致的。

 

第十一条[均有管辖权情况下的基本处理原则] 对当事人的同一违法行为,两个以上市场监督管理部门都有管辖权的,由先立案的市场监督管理部门管辖。

 

第十二条[管辖权争议和报请指定管辖] 两个以上市场监督管理部门因管辖权发生争议的,应当自发生争议之日起七个工作日内协商解决;协商不成的,报请共同的上一级市场监督管理部门指定管辖。

为什么规定是“上一级”市场监督管理部门呢?因为如果规定共同的上级市场监督管理部门则容易产生歧义。比如A省的X市和Y市的市场监督管理部门之间产生管辖权争议,那么A省市场监督管理部门和总局都是上级市场监督管理部门,根据本条的“上一级” 的规定,则应当报请A省市场监督管理部门而不是报请总局来进行指定。

另外,由于行政机关一般不得越级请示,如报请共同的上一级市场监督管理部门需逐级请示涉及过多层级时,一般应当尽量协商解决,避免耗费过多行政资源。

 

第十三条[移送管辖] 市场监督管理部门发现所查处的案件不属于本部门管辖的,应当将案件移送有管辖权的市场监督管理部门。受移送的市场监督管理部门对管辖权有异议的,应当报请共同的上一级市场监督管理部门指定管辖,不得再自行移送。

1.移送包括三种情形,市场监督管理部门内部移送,市场监督管理部门移送其他行政管理部门、市场监督管理部门移送司法机关。本条规定的是第一种情形;第十六条规定的是另两种情形。

2.移送的既包括案件,也包括案件线索。一般可理解为立案后移送的,是移送案件;立案前移送的,可视为移送案件线索。当然对于受移送的市场监督管理部门而言,均可视为收到案件线索进行处理。

 

第十四条[管辖权转移] 上级市场监督管理部门认为必要时,可以直接查处下级市场监督管理部门管辖的案件,也可以将本部门管辖的案件交由下级市场监督管理部门管辖。法律、法规、规章明确规定案件应当由上级市场监督管理部门管辖的,上级市场监督管理部门不得将案件交由下级市场监督管理部门管辖。

下级市场监督管理部门认为依法由其管辖的案件存在特殊原因,难以办理的,可以报请上一级市场监督管理部门管辖或者指定管辖。

1.首先应当明确的是,2号令第七条所确定的“县级、设区的市级市场监督管理部门依职权管辖本辖区内发生的行政处罚案件”这一原则,并不排斥市场监督管理部门内部对行政处罚案件的管辖层级进行分工。在相关法律法规没有明确管辖层级的情况下,市场监督管理部门为有效实施行政管理,根据案件的重大、复杂程度等确定管辖层级应当属于行政机关的裁量范围,并不违法。这种划分也是实践中的常见做法。

2.这里的管辖权转移的前提根据法律法规规章的规定,上下级市场监督管理部门均有权管辖,满足违法行为地这一基本原则。因此这里的管辖权转移更多的是体现上级部门基于领导关系所做的指令、命令,不同于第八条的委托和授权。也正是基于此,本条规定“法律、法规、规章明确规定案件应当由上级市场监督管理部门管辖的,上级市场监督管理部门不得将案件交由下级市场监督管理部门管辖”。但依法进行授权或者委托则不是本条所禁止的。

 

第十五条[确定管辖的时限] 报请上一级市场监督管理部门管辖或者指定管辖的,上一级市场监督管理部门应当在收到报送材料之日起七个工作日内确定案件的管辖部门。

 

第十六条[移送其他部门和移送司法机关] 市场监督管理部门发现所查处的案件属于其他行政管理部门管辖的,应当依法移送其他有关部门。

市场监督管理部门发现违法行为涉嫌犯罪的,应当依照有关规定将案件移送司法机关。

关于第二款规定:1.一般情况下,发现涉嫌违法的应立即移送司法机关。即便是在作出行政处罚决定后发现涉嫌犯罪的,也应当继续进行移送,不得以罚代刑。

2.关于涉嫌犯罪案件的移送,有《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》这一行政法规的专门规定,市场监督管理部门要严格遵守。

 

第三章 行政处罚的一般程序

 

第十七条[核查与立案] 市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索,应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查,由市场监督管理部门负责人决定是否立案;特殊情况下,经市场监督管理部门负责人批准,可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。

检测、检验、检疫、鉴定等所需时间,不计入前款规定期限。

立案应当填写立案审批表,由办案机构负责人指定两名以上办案人员负责调查处理。

1.行政处罚法上并没有设置立案程序,立案程序是市场监督管理部门为避免怠于履行法定职责、明确办案期限等需要,而主动进行的自我约束。

2.正因如此,以行政处罚法来衡量,立案前对案件线索的核查,与立案后的调查、检查,在行政处罚中并无实质区别。使用“核查”这一表述主要的原因是与“案件线索”在逻辑和文字上相对应,并无与立案后的调查检查相区别的意图。

3.只要核查的结果表明“可能”存在属于本部门管辖的违法行为即应当予以立案。立案并不意味着必须做出行政处罚决定。

4.《广告法》《食品安全法》《标准化法》《反不正当竞争法》《无证无照经营查处办法》《药品管理法》《麻醉药品和精神药品管理条例》《疫苗流通和预防接种管理条例》《医疗器械监督管理条例》等法律法规对投诉、举报的处理时限、处理结果告知程序和内容等有明确要求的,应当按其规定执行。对于是不是对于所有的投诉举报均应当告知是否予以受理,均应当告知处理结果,存在争议,2号令未做明确规定,留待总局在制定投诉举报处理相关规章时再行考量、明确。

 

第十八条[调查取证基本要求] 办案人员应当全面、客观、公正、及时进行案件调查,收集、调取证据,并依照法律、法规、规章的规定进行检查。

首次向当事人收集、调取证据的,应当告知其享有陈述权、申辩权以及申请回避的权利。

市场监督管理部门及参与案件办理的有关人员对调查过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私应当依法保密。

1.为保证市场监督管理部门符合《行政处罚法》第三十一条关于行政机关在作出行政处罚决定之前应当告知当事人依法享有的权利的规定的要求,同时也避免过于繁琐地反复告知权利,本条规定首次向当事人收集、调取证据的应当告知其权利。但是当然,每次调查检查时如都告知其权利,也不违法;

2.综合行政处罚法的相关条款,2号令将应当告知的权利具体为陈述权、申辩权以及申请回避的权利。

 

第十九条[表明身份] 办案人员调查或者进行检查时不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示执法证件。

办案人员应当具有执法资格。执法证件管理办法正在制定中。待其出台后,市场监督管理部门应当按照其规定开展相关执法证的管理工作,执法人员需要进行相关考试,取得市场监督管理执法证。在那之前,可执现有的执法证件进行调查和检查。 

 

第二十条[关于证据的一般规定] 办案人员应当依法收集证据。证据包括:

(一)书证;

(二)物证;

(三)视听资料;

(四)电子数据;

(五)证人证言;

(六)当事人的陈述;

(七)鉴定意见; 

(八)勘验笔录、现场笔录。

立案前核查或者监督检查过程中依法取得的证据材料,可以作为案件的证据使用。

对于移送的案件,移送机关依职权调查收集的证据材料,可以作为案件的证据使用。

上述证据,应当符合法律、法规、规章关于证据的规定,并经查证属实,才能作为认定案件事实的依据。

1.如前所述,立案前的核查与行政处罚法所称的调查检查并无实质性的差别,因此,立案前核查中依法取得的证据可以作为案件的证据使用。

2.市场监督管理部门依职权进行监督检查过程中依法取得的证据材料,可以作为案件的证据使用。比如,市场监督管理部门根据《食品安全法》第八十七条的规定,对食品进行定期或者不定期的抽样检验,根据《食品安全法》第一百一十条的规定,对生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品进行抽样检验;或者药品监督管理部门根据《药品管理法》第六十四条的规定,根据监督检查的需要,对药品质量进行抽查检验。这些抽检结果当然可以作为案件的证据使用。而且,根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条的规定,国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证。所以,在很多情况下,根据这些抽检结果直接可以认定案件事实。

但实践中,有部分市场监督管理部门是委托检验机构进行抽查检验,从抽取样品到进行检验、到告知检验结果均由检验机构实施。此时,这些抽检结果可能就不能作为直接认定案件事实的证据,因为这个证据不能视为市场监督管理部门依职权进行监督检查过程中依法取得的证据材料。因此,这样的检测报告、检验结论与前述市场监督管理部门依法定程序和条件所做出的抽样检验结果的证明力不同。需要有其他证据与这个检测报告、检验结论相互印证,能够形成完整的证据链时,才可能认定案件事实。如果没有其他证据,那么市场监督管理部门的办案机构则需要继续调查检查,取得其他证据从而认定违法事实。

 

第二十一条[关于书证、物证的规定] 收集、调取的书证、物证应当是原件、原物。调取原件、原物有困难的,可以提取复制件、影印件或者抄录件,也可以拍摄或者制作足以反映原件、原物外形或者内容的照片、录像。复制件、影印件、抄录件和照片、录像由证据提供人核对无误后注明与原件、原物一致,并注明出证日期、证据出处,同时签名或者盖章。

第二十二条[关于视听资料的规定]

收集、调取的视听资料应当是有关资料的原始载体。调取视听资料原始载体有困难的,可以提取复制件,并注明制作方法、制作时间、制作人等。声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

以上两条内容主要参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释〔2002〕21号)的相关规定,与《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《发展改革委关于印发〈价格行政处罚证据规定〉的通知》(发改价监〔2013〕716号)等相关内容基本一致。

 

第二十三条[关于电子数据的规定] 收集、调取的电子数据应当是有关数据的原始载体。收集电子数据原始载体有困难的,可以采用拷贝复制、委托分析、书式固定、拍照录像等方式取证,并注明制作方法、制作时间、制作人等。

市场监督管理部门可以利用互联网信息系统或者设备收集、固定违法行为证据。用来收集、固定违法行为证据的互联网信息系统或者设备应当符合相关规定,保证所收集、固定电子数据的真实性、完整性。

市场监督管理部门可以指派或者聘请具有专门知识的人员,辅助办案人员对案件关联的电子数据进行调查取证。

本条主要是参照《互联网信息内容管理行政执法程序规定》(国家互联网信息办公室令第2号)《国家工商总局关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》(工商市字〔2011〕248号)相应条文制定。

 

第二十四条[域外证据和港澳台证据] 从中华人民共和国领域外取得的证据,应当说明来源,经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区取得的证据,应当具有按照有关规定办理的证明手续。

外文书证或者外国语视听资料等证据应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本,由翻译机构盖章或者翻译人员签名。

参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释[2002]21号)第十六条、第十七条的规定制定。 

 

第二十五条[检查及现场笔录] 对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时,应当通知当事人到场。办案人员应当制作现场笔录,载明时间、地点、事件等内容,由办案人员、当事人签名或者盖章。

1.《行政处罚法》第三十七条规定,检查应当制作笔录。

2.本条符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释[2002]21号)第十五条的基本要求。

3.无法通知当事人,当事人不到场或者拒绝接受调查,当事人拒绝签名、盖章或者以其他方式确认的,按照2号令第四十条的规定,办案人员应当在笔录或者其他材料上注明情况,并采取录音、录像等方式记录,必要时可以邀请有关人员作为见证人。

 

第二十六条[询问及笔录] 办案人员可以询问当事人及其他有关单位和个人。询问应当个别进行。询问应当制作笔录,询问笔录应当交被询问人核对;对阅读有困难的,应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏,应当允许其更正或者补充。涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认。经核对无误后,由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认。办案人员应当在笔录上签名。

1.《行政处罚法》第三十七条规定,询问应当制作笔录。

2.参照原四部门行政处罚程序规定相应条文制定。

 

第二十七条[要求提供证据材料] 办案人员可以要求当事人及其他有关单位和个人在一定期限内提供证明材料或者与涉嫌违法行为有关的其他材料,并由材料提供人在有关材料上签名或者盖章。

1.这一条根据《行政处罚法》第三十七条第一款的精神制定,与上一条询问互为补充,可视情选择使用。

2.本条的适用范围比较宽泛。如,根据《广告法》第四十九条第一款第三项的规定,可以要求涉嫌违法当事人限期提供提供有关证明文件;根据《商标法实施条例》第八十二条的规定,在查处商标侵权案件过程中,工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。

此外,向其他掌握违法行为相关信息的其他有关单位和个人,包括其他行政管理部门、有关职能单位等也可以提出要求。当然,很多情形下,该要求不具有强制性,相对人不具有提供相关材料义务,此时需要注意沟通的态度和技巧。

市场监督管理部门在查处侵权假冒等案件过程中,可以要求权利人对涉案产品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认,也可以要求其对有关事项进行鉴别。

本款依据《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条,参照《质量技术监督行政处罚程序规定》第十九条内容制定,对第一款的部分情形进行了明确。

 

第二十八条[关于抽样取证] 市场监督管理部门抽样取证时,应当通知当事人到场。办案人员应当制作抽样记录,对样品加贴封条,开具清单,由办案人员、当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。

通过网络、电话购买等方式抽样取证的,应当采取拍照、截屏、录音、录像等方式对交易过程、商品拆包查验及封样等过程进行记录。

本款参照《工商总局关于加强和规范网络交易商品质量抽查检验的意见》(工商消字〔2015〕189号)相应内容制定。

法律、法规、规章或者国家有关规定对实施抽样机构的资质或者抽样方式有明确要求的,市场监督管理部门应当委托相关机构或者按照规定方式抽取样品。

对一些产品质量进行检测时,往往都需要使用适当的方法从物料中抽取一小部分供检测和保存用。科学合理的抽样或者说采样是对产品质量进行检测的前提。由于采样的重要性,使得很多行业中都对采样和采样方法作出了详细规定。如对成品油进行抽样时,就需要按照《石油液体手工取样法》(GB/T 4756-2015)等抽样标准来进行抽样。对实施抽样机构的资质有明确要求的,市场监督管理部门应当委托相关机构抽取样品。

 

第二十九条[委托检测、检验、检疫、鉴定的基本要求] 为查明案情,需要对案件中专门事项进行检测、检验、检疫、鉴定的,市场监督管理部门应当委托具有法定资质的机构进行;没有法定资质机构的,可以委托其他具备条件的机构进行。检测、检验、检疫、鉴定结果应当告知当事人。

1.检测、检验、检疫、鉴定这样的表述参考《行政强制法》第二十五条第三款,并结合市场监管职责确定。

2.本条要求将结果告知当事人,但没有要求告知当事人有申请复检的权利,对此,也专门进行过考量。我们知道,在对食品和药品进行监督抽检当中,当事人是有申请复检、复验权利的。但如果在处罚程序为了查明违法事实进行检测、检验、检疫、鉴定,则当事人不一定有申请复检、复验的权利。首先,在行政处罚法、行政强制法当中都没有规定。其次,监督抽检当中,当事人是通过复检复验来反映其对检验结果的不服,进行救济;而在处罚程序中的检测、检验、检疫、鉴定结果,是认定违法事实的证据,对该证据,当事人可通过陈述申辩,提出相反证据与之对抗等方式维护其权益。再次,根据《食品安全法》第八十八条的规定,复检机构出具的复检结论为最终检验结论,当事人不再有其他的救济手段。而在行政处罚之后的救济过程中,如在复议过程和诉讼过程均有权利对证据进行质疑。最后,在监督抽检中,往往有备份样本,具有进行复检、复验的条件;但在处罚程序中,检测、检验、检疫、鉴定的并不局限于“抽样”检验,很有可能涉嫌违法物品只有一个,在这种情况下,是不具有进行复检、复验的可能性的。综合各方面考虑,2号令没有规定告知当事人可以申请复检、复验。

 

第三十条[采取先行登记保存措施的条件] 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,市场监督管理部门可以对与涉嫌违法行为有关的证据采取先行登记保存措施。采取或者解除先行登记保存措施,应当经市场监督管理部门负责人批准。

情况紧急,需要当场采取先行登记保存措施的,执法人员应当在二十四小时内向市场监督管理部门负责人报告,并补办批准手续。市场监督管理部门负责人认为不应当采取先行登记保存措施的,应当立即解除。

1.先行登记保存措施的依据是《行政处罚法》第三十七条第二款,不是依据行政强制法,它不是行政强制措施,尽管本条第二款参照行政强制法做了一些程序要求。

2.先行登记保存,一般应当在证据所在地就地保存,由当事人或者有关人员保存。如果由市场监督管理部门保管,那就类似于扣押了。

3.先行登记保存与查封扣押等最大的不同,在于是否需要有相关法律法规的明确授权。简单来讲,根据行政强制法的规定,查封扣押等行政强制措施必须有法律法规进行规定。如《反垄断法》《反不正当竞争法》《食品安全法》《广告法》《药品管理法》《专利法》《商标法》《产品质量法》《无证无照经营查处办法》《医疗机械监督管理条例》等法律法规当中有可以进行查封扣押的规定,那么市场监督管理部门在查办这些领域的案件时则可以采取查封扣押措施,否则不可以。而先行登记保存则没有这样的要求,即便没有其他法律法规的规定,在符合行政处罚法第三十七条第二款的条件下,市场监督管理部门仍可以采取对证据进行先行登记保存。

 

第三十一条[先行登记保存要求] 先行登记保存有关证据,应当当场清点,开具清单,由当事人和办案人员签名或者盖章,交当事人一份,并当场交付先行登记保存证据通知书。

先行登记保存期间,当事人或者有关人员不得损毁、销毁或者转移证据。

 

第三十二条[先行登记保存证据的处理]  对于先行登记保存的证据,应当在七日内采取以下措施:

(一)根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施;

(二)需要检测、检验、检疫、鉴定的,送交检测、检验、检疫、鉴定;

(三)依据有关法律、法规规定可以采取查封、扣押等行政强制措施的,决定采取行政强制措施;

(四)违法事实成立,应当予以没收的,作出行政处罚决定,没收违法物品;

(五)违法事实不成立,或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或者没收的,决定解除先行登记保存措施。

逾期未采取相关措施的,先行登记保存措施自动解除。

行政处罚法第三十七条规定应当在七日内及时作出处理决定。但并未规定应当对先行登记保存的证据采取什么措施。参照原四部门行政处罚程序规定相应条文,对应当采取的措施进行了明确。

 

第三十三条[实施行政强制措施的条件]  市场监督管理部门可以依据法律、法规的规定采取查封、扣押等行政强制措施。采取或者解除行政强制措施,应当经市场监督管理部门负责人批准。

情况紧急,需要当场采取行政强制措施的,执法人员应当在二十四小时内向市场监督管理部门负责人报告,并补办批准手续。市场监督管理部门负责人认为不应当采取行政强制措施的,应当立即解除。

最主要的有三点:1.必须要实体法律法规定明确规定。不能只根据行政处罚法和行政强制法实施强制措施。2.需要经部门负责人批准。3.解除强制措施,根据实际需要,可以全部解除,可以部分解除。

 

第三十四条[实施行政强制措施的条件] 市场监督管理部门实施行政强制措施应当依照《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定的程序进行,并当场交付实施行政强制措施决定书和清单。

 

第三十五条[行政强制措施的期限]  查封、扣押的期限不得超过三十日;情况复杂的,经市场监督管理部门负责人批准,可以延长,但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。

延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人,并说明理由。

对物品需要进行检测、检验、检疫、鉴定的,查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫、鉴定的期间。检测、检验、检疫、鉴定的期间应当明确,并书面告知当事人。

引述《行政强制法》第二十五条规定。

 

第三十六条[扣押托运物品]  扣押当事人托运的物品,应当制作协助扣押通知书,通知有关单位协助办理,并书面通知当事人。

本条是基于实践需要,参照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十七条的规定所规定,明确实施行政强制措施的特别情形。关于“托运”可以适当扩大化理解,包括通过运输部门、快递公司等进行运输。

 

第三十七条[关于家存寄存物品的扣押] 对当事人家存或者寄存的涉嫌违法物品,需要扣押的,责令当事人取出;当事人拒绝取出的,应当会同当地有关部门或者单位将其取出,并办理扣押手续。

基于实践需要,参照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十八条的规定,明确实施行政强制措施的特别情形。

1.家存是指当事人将涉嫌违法物品存放在当事人本人或第三人家里。寄存指当事人将涉嫌违法物品存放在专门为他人存放财物的场所,如提供仓储服务的仓库、行李存放处等。

2.首先应当通知当事人到场,并责令其取出涉嫌违法物品。当事人拒不到场或者到场后拒不取出的情况下,属于家存的应当会同公安部门取出;属于寄存的,比照上一条的规定办理。

 

第三十八条[查封、扣押的场所、设施或者财物的管理]查封、扣押的场所、设施或者财物应当妥善保管,不得使用或者损毁;市场监督管理部门可以委托第三人保管,第三人不得损毁或者擅自转移、处置。

查封的场所、设施或者财物,应当加贴市场监督管理部门封条,任何人不得随意动用。

对鲜活物品或者其他不易保管的财物,法律、法规规定可以拍卖或者变卖的,或者当事人同意拍卖或者变卖的,经市场监督管理部门负责人批准,在采取相关措施留存证据后可以依法拍卖或者变卖。拍卖或者变卖所得款项由市场监督管理部门暂予保存。

依据《行政强制法》第二十六条、第二十八条第二款规定,明确查封、扣押财物的保管、处置要求。

 

第三十九条[查封、扣押的解除]  有下列情形之一的,市场监督管理部门应当及时作出解除查封、扣押决定:

(一)当事人没有违法行为;

(二)查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关;

(三)对违法行为已经作出处理决定,不再需要查封、扣押;

(四)查封、扣押期限已经届满;

(五)其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。

解除查封、扣押应当立即退还财物,并由办案人员和当事人在财物清单上签名或者盖章。已将鲜活物品或者其他不易保管的财物拍卖或者变卖的,退还拍卖或者变卖所得款项。变卖价格明显低于变卖时市场价格,给当事人造成损失的,应当给予补偿。

当事人下落不明或者无法确定涉案物品所有人的,应当按照本规定第七十四条第五项规定的公告送达方式告知领取。公告期满仍无人领取的,经市场监督管理部门负责人批准,将涉案物品上缴或者依法拍卖后将所得款项上缴国库。

基本是引述《行政强制法》第二十八条内容。与第三十三条同样,解除强制措施,根据实际需要,可以全部解除,可以部分解除。

 

第四十条[见证]  办案人员在调查取证过程中,无法通知当事人,当事人不到场或者拒绝接受调查,当事人拒绝签名、盖章或者以其他方式确认的,办案人员应当在笔录或者其他材料上注明情况,并采取录音、录像等方式记录,必要时可以邀请有关人员作为见证人。

参照原四部门行政处罚程序规定相应条文制定,是对整个调查取证过程中,需要当事人到场,而因各种情形,当事人不在场或拒绝配合情况下,所采取的见证措施。如根据第二十五条实施检查时、根据第二十八条抽样取证时。

 

第四十一条[全过程执法记录]  进行现场检查、询问当事人及其他有关单位和个人、抽样取证、采取先行登记保存措施、实施查封或者扣押等行政强制措施时,按照有关规定采取拍照、录音、录像等方式记录现场情况。

1.2号令制定时主要是依据《国务院办公厅关于印发推行行政执法公示制度 执法全过程记录制度 重大执法决定法制审核制度试点工作方案的通知》(国办发〔2017〕14号)等规定要求,建立执法全过程记录制度,推行音像记录。

2.2号令发布后,国务院办公厅又印发《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》。目前,总局和各地方都在贯彻落实这一意见。本条规定比较原则,具体的操作方式等可按照建立的执法全过程记录相关制度进行。

 

第四十二条[委托调查] 市场监督管理部门在办理行政处罚案件时,确需其他市场监督管理部门协助调查取证的,应当出具协助调查函。收到协助调查函的市场监督管理部门应当予以协助,在接到协助调查函之日起十五个工作日内完成相关工作。需要延期完成或者无法协助的,应当在期限届满前告知提出协查请求的市场监督管理部门。

1.只有当确有必要的情况下,才委托。

2.委托的应当是市场监督管理部门。

3.事项应当具体,不应当过于笼统。

4.为避免给受托部门过大工作量,受托市场监督管理部门告知时需要延期或者无法协助时,不必须采取书面形式。但为保证证据效力,协助调查结果一般应以书面形式作出,并加盖部门公章。

5.协助调查的时间应计算在办案期限内。

 

第四十三条[中止调查]  有下列情形之一的,经市场监督管理部门负责人批准,中止案件调查:

(一)行政处罚决定须以相关案件的裁判结果或者其他行政决定为依据,而相关案件尚未审结或者其他行政决定尚未作出的;

(二)涉及法律适用等问题,需要送请有权机关作出解释或者确认的;

(三)因不可抗力致使案件暂时无法调查的;

(四)因当事人下落不明致使案件暂时无法调查的;

(五)其他应当中止调查的情形。

中止调查的原因消除后,应当立即恢复案件调查。

1.《行政处罚法》未规定中止案件调查程序。在《中华人民共和国商标法》第六十二条第三款有中止调查的规定。《行政复议法实施条例》规定有中止情形。实际上,在没有办案期限的情况下,设置中止程序的必要性不大。考虑到2号令设置了办案期限,根据执法实践需求,制定本条。

2. 因当事人下落不明并不必然致使案件无法调查,加之认定当事人下落不明不宜过于草率,实践中宜慎用此项中止调查。 

 

第四十四条[终止调查]  因涉嫌违法的自然人死亡或者法人、其他组织终止,并且无权利义务承受人等原因,致使案件调查无法继续进行的,经市场监督管理部门负责人批准,案件终止调查。

1.《行政处罚法》未规定终止案件调查程序。《行政复议法实施条例》规定有终止情形。参考《行政复议法实施条例》和《质量技术监督行政处罚程序规定》第二十五条内容制定本条。

2.发生终止情形的,一般可不撰写调查终结报告,可直接使用有关事项审批表报部门负责人进行审批。之后,根据2号令第七十条第三条的规定,填写结案审批表报市场监督管理部门予以结案。

 

第四十五条[终止调查] 案件调查终结,办案机构应当撰写调查终结报告,连同案件材料交由审核机构审核。

案件调查终结报告包括以下内容:

(一)当事人的基本情况;

(二)案件来源、调查经过及采取行政强制措施的情况;

(三)调查认定的事实及主要证据;

(四)违法行为性质;

(五)处理意见及依据;

(六)自由裁量的理由等其他需要说明的事项。

 

第四十六条[案件审核]案件审核由市场监督管理部门法制机构或者其他机构负责实施,办案人员不得作为审核人员。县级市场监督管理部门派出机构以自己的名义实施行政处罚的案件,由派出机构法制员负责审核。

市场监督管理部门中初次从事案件审核的人员,应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。

1.行政处罚法第三十九条第三款规定了审核程序,本条结合市场监督管理部门的特点进行了细化。

2.本条并未完全明确审核机构,原因主要有二:一是2017年修改后的行政处罚法虽然增加了关于审核的条款,但既未明确由法制机构进行审核,也未出现“法制审核”字样;二是从实践来看,原质监、食药监及价监部门均未要求法制机构负责审核,一些地方原工商部门也将部分案件交由办案机构审核。因此,2号令规定案件审核可由法制机构也可由其他机构负责实施,意味着法制机构、执法办案机构或者相应的业务处(科)室等均可以作为案件审核机构,由各地市场监管部门自行确定。

3.但明确规定办案人员不得作为审核人员,以体现“案审分离”的理念,避免使案件审核流于形式。

 

第四十七条[审核主要内容]  案件审核的主要内容包括:

(一)是否具有管辖权;

(二)当事人的基本情况是否清楚;

(三)案件事实是否清楚、证据是否充分;

(四)定性是否准确;

(五)适用依据是否正确;

(六)程序是否合法;

(七)处理是否适当。

第四十八条[审核意见和建议]审核机构经对案件进行审核,区别不同情况提出书面意见和建议:

(一)对事实清楚、证据充分、定性准确、适用依据正确、程序合法、处理适当的案件,同意案件处理意见;

(二)对定性不准、适用依据错误、程序不合法、处理不当的案件,建议纠正;

(三)对事实不清、证据不足的案件,建议补充调查;

(四)认为有必要提出的其他意见和建议。

第四十九条[审核时限] 审核机构应当自接到审核材料之日起十个工作日内完成审核。特殊情况下,经市场监督管理部门负责人批准可以延长。

第五十条[送审]  审核机构完成审核并退回案件材料后,对于拟给予行政处罚的案件,办案机构应当将案件材料、行政处罚建议及审核意见报市场监督管理部门负责人批准,并依法履行告知等程序;对于建议给予其他行政处理的案件,办案机构应当将案件材料、审核意见报市场监督管理部门负责人审查决定。

这里区分两种情形,设置了不同的后续程序。可以结合结合第五十四条来看一下:拟作出行政处罚决定的,办案机构应当将案件材料、行政处罚建议及审核意见报市场监督管理部门负责人批准,并依法履行告知等程序;其他情形,包括拟不予行政处罚、违法事实不能成立、移送其他行政管理部门、移送司法机关的,则办案机构直接将案件材料、审核意见报市场监督管理部门负责人审查决定,不必再履行行政处罚告知,后面应当按规定予以结案。

 

第五十一条[告知]  行政处罚建议被批准后,市场监督管理部门应当书面告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有陈述权、申辩权。拟作出的行政处罚属于听证范围的,还应当告知当事人有要求举行听证的权利。法律、法规规定在行政处罚决定作出前需责令当事人退还多收价款的,一并告知拟责令退还的数额。

当事人自告知书送达之日起三个工作日内,未行使陈述、申辩权,未要求举行听证的,视为放弃此权利。

1.目前表述与《行政处罚法》第三十一条基本一致。尽管没有列明,但在告知书中自然应当写明拟作出行政处罚的种类和幅度。

2.拟作出的行政处罚属于听证范围的,还应当告知当事人有要求举行听证的权利。在文书中,只需要使用行政处罚听证告知书即可。行政处罚听证告知书已涵盖了行政处罚告知内容,不需再做行政处罚告知书。

3.尽管在此处专门强调在三日内行使陈述申辩权和听证权,但实际上,在整个案件调查过程中当事人均有陈述申辩的权利。正如第十八条第二款所规定的,在首次向当事人收集调取证据时即已告知当事人陈述申辩的权利,在行政处罚告知当中再次告知当事人行使陈述申辩权和听证权,一方面是和行政处罚法第三十一条相对应,另一方面,是体现行政机关依法听取了当事人的陈述申辩,程序正当。

 

第五十二条[听取当事人意见]  市场监督管理部门在告知当事人拟作出的行政处罚决定后,应当充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据进行复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的,市场监督管理部门应当予以采纳,不得因当事人陈述、申辩或者申请听证而加重行政处罚。

1.一般情况下由办案机构办案人员对当事人提出的事实、理由或者证据进行复核即可,听证程序再由法制介入。当然如果本局将复核工作交由法制部门,也可以。2.不得因当事人陈述、申辩或者申请听证而加重处罚。在后面讲3号令的时候再细说。

 

第五十三条[责令退还价款]  法律、法规要求责令当事人退还多收价款的,市场监督管理部门应当在听取当事人意见后作出行政处罚决定前,向当事人发出责令退款通知书,责令当事人限期退还。难以查找多付价款的消费者或者其他经营者的,责令公告查找。

引用《价格行政处罚程序规定》第三十八条内容。

 

第五十四条[作出决定]  市场监督管理部门负责人经对案件调查终结报告、审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等进行审查,根据不同情况,分别作出以下决定:

(一)确有依法应当给予行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;

(二)确有违法行为,但有依法不予行政处罚情形的,不予行政处罚;

(三)违法事实不能成立的,不得给予行政处罚;

(四)不属于市场监督管理部门管辖的,移送其他行政管理部门处理;

(五)违法行为涉嫌犯罪的,移送司法机关。

主要强调一点:不予行政处罚和不得给予行政处罚有本质上的不同:

1.两者的适用情形不同。“不予行政处罚”的前提条件是有违法行为,根据《行政处罚法》第三十八条第一款第二项规定,违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚。具体而言,包括两种情形,一种是根据行政处罚法第二十七条第二款所规定的,违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚,另一种是以实体法为依据不予行政处罚。

而“不得给予行政处罚”前提是“违法事实不能成立”。《行政处罚法》第三十八条第一款第三项规定:“违法事实不能成立的,不得给予行政处罚。”

2.法律后果不同。行政机关负责人决定因“违法事实不能成立”,不得给予行政处罚后,后续程序是直接予以结案,而“不予行政处罚”决定需要作出《不予行政处罚决定书》。

3.是否有救济途径不同。不得给予行政处罚因未对当事人的权利义务造成影响,当事人没有申请复议或者提起诉讼的权利;不给予行政处罚的前提是认定当事人有违法行为,当事人可能因此负有改正义务,承担相关民事责任,或者信用受到影响,其权利义务可能受到影响,因而其应当有申请复议或者提起诉讼的权利。

对下列情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚的案件,应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定:

(一)拟罚款、没收违法所得和非法财物价值数额较大的案件;

(二)拟责令停产停业、吊销许可证或者执照的案件;

(三)涉及重大安全问题或者有重大社会影响的案件;

(四)调查处理意见与审核意见存在重大分歧的案件;

(五)市场监督管理部门负责人认为应当提交集体讨论的其他案件。

1.第二项的表述与3号令第五条第一款第三项、第四项的表述比较相似,那么此处拟罚款、没收违法所得和非法财物价值数额较大的案件,与听证案件的数额是否应当一致?可以不一致,两个程序。没有法律法规中规定应当一致,行政处罚法中的表述也不一致。

2.关于集体讨论的具体形式。有意见认为可以以案件审理委员会形式进行负责人集体讨论。经研究,我们认为即便设立案件审理委员会,案件审理委员会也不能代替行政机关负责人集体讨论。首先,常见的案件审理委员会的人员构成是分管办案机构的部门负责人、分管法制机构的负责人、办案机构负责人、法制机构负责人和其他相关人员,人员构成是不符合《行政处罚法》关于行政机关负责人进行集体讨论决定的明确规定的。其次,即便案件审理委员会是由机关负责人组成,也是不适当的。委员会的特点之一是表决制,少数服从多数,而行政机关是首长负责制,两者之间是相互矛盾的。如果不采取表决制,那么案件审理委员会会议则和局长办公会没有实质区别,没有另行设置的必要。

3.集体讨论的时间节点。对于集体讨论程序应当设置在处罚决定告知前还是告知后存在较大争议。我们经认真研究讨论后采纳了告知后进行集体讨论的观点,一方面避免因告知后改变原处罚意见而再次进行集体讨论,简化处罚程序,提高办案效率;另一方面更加符合《行政处罚法》负责人集体讨论做出最终决定的原意。当然,如果出于谨慎角度出发,对于重大复杂案件前后两次集体讨论是完全可以的。

4.重大复杂案件由谁来提出上会讨论?一般情况下由办案机构建议,分管负责人提出,主要负责人主持并作出决定。理由之一是分管办案机构的负责人和负责案件审核机构的负责人很有可能不是一个人。案件的处理更多是由办案机构和分管办案机构的负责人承担责任。

 

第五十五条[行政处罚决定书]  市场监督管理部门作出行政处罚决定,应当制作行政处罚决定书,并加盖本部门印章。行政处罚决定书的内容包括:

(一)当事人的姓名或者名称、地址等基本情况;

(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;

(三)当事人陈述、申辩的采纳情况及理由;

(四)行政处罚的内容和依据;

(五)行政处罚的履行方式、期限;

(六)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;

(七)作出行政处罚决定的市场监督管理部门的名称和作出决定的日期。

引述《行政处罚法》第三十九条内容。与之相比,增加了当事人陈述、申辩的采纳情况及理由。一是增加说理性的内容,另一方面也体现了听取当事人陈述申辩的内容。

 

第五十六条[处罚信息公示]市场监督管理部门作出的行政处罚决定的相关信息应当按照有关规定向社会公示。

依据《中华人民共和国政府信息公开条例》《企业信息公示暂行条例》《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》《国务院批转全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组<关于依法公开制售假冒伪劣商品和侵犯知识产权行政处罚案件信息的意见(试行)>的通知》精神,行政处罚信息应当公示。《工商行政管理行政处罚信息公示暂行规定》规定行政处罚决定作出后,当事人行政处罚信息均依法公示。原食药部门也有公示处罚信息的要求。因而,2号令统一做了规定。从形式上,《行政处罚决定书》在尾部应当标注“市场监督管理部门将依法向社会公示本行政处罚决定信息”。

 

第五十七条[案件办理期限]  适用一般程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因,不能在规定期限内作出处理决定的,经市场监督管理部门负责人批准,可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况,经延期仍不能作出处理决定的,应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定是否继续延期,决定继续延期的,应当同时确定延长的合理期限。

对于经部门负责人集体讨论后可延长的期限, 2号令有意没做明确规定,市场监督管理部门可根据实际情况确定合理的期限。

案件处理过程中,中止、听证、公告和检测、检验、检疫、鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。

 

第四章 行政处罚的简易程序 (根据行政处罚法作出规定,基本一致,简单浏览一下,不再赘述)

第五十八条 违法事实确凿并有法定依据,对自然人处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。

第五十九条 适用简易程序当场查处违法行为,办案人员应当向当事人出示执法证件,当场调查违法事实,收集必要的证据,填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。

行政处罚决定书应当由办案人员签名或者盖章,并当场送达当事人。

第六十条 当场制作的行政处罚决定书应当载明当事人的基本情况、违法行为、行政处罚依据、处罚种类、罚款数额、缴款途径和期限、救济途径、部门名称、时间、地点,并加盖市场监督管理部门印章。

第六十一条 办案人员在行政处罚决定作出前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据,并告知当事人有权进行陈述和申辩。当事人进行陈述和申辩的,办案人员应当记入笔录。

第六十二条 适用简易程序查处案件的有关材料,办案人员应当在作出行政处罚决定之日起七个工作日内交至所在的市场监督管理部门归档保存。

 

第五章 执行与结案 (简单看一下,需要特别说明的欧两项内容)

 

第六十三条 行政处罚决定依法作出后,当事人应当在行政处罚决定的期限内予以履行。

当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,法律另有规定的除外。

行政复议和诉讼期间不停止执行是原则,但在实践中有一个较为特殊的情况,在第六十七条关于加处罚款部分,可以了解到。

 

第六十四条 市场监督管理部门对当事人作出罚款、没收违法所得行政处罚的,当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内,通过指定银行缴纳罚没款。有下列情形之一的,可以由办案人员当场收缴罚款:

(一)当场处以二十元以下罚款的;

(二)当场对自然人处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款,不当场收缴事后难以执行的;

(三)在边远、水上、交通不便地区,当事人向指定银行缴纳罚款确有困难,经当事人提出的。

办案人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据。

第六十五条 办案人员当场收缴的罚款,应当自收缴罚款之日起二日内交至所在市场监督管理部门。在水上当场收缴的罚款,应当自抵岸之日起二日内交至所在市场监督管理部门。市场监督管理部门应当在二日内将罚款缴付指定银行。

第六十六条 当事人确有经济困难,需要延期或者分期缴纳罚款的,应当提出书面申请。经市场监督管理部门负责人批准,同意当事人延期或者分期缴纳罚款的,市场监督管理部门应当书面告知当事人延期或者分期的期限。

法院的意见

 

第六十七条 当事人逾期不缴纳罚款的,市场监督管理部门可以每日按罚款数额的百分之三加处罚款,加处罚款的数额不得超出应缴罚款的数额。

刚才说到过,行政复议和诉讼期间不停止执行是原则,但有一种特殊情形,就是关于行政处罚加处罚款在行政诉讼期间应否计算问题。简而言之,一种观点是根据《行政处罚法》关于“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行”的规定,加处罚款在诉讼期间应当计算;另一种观点是根据《关于行政处罚的加处罚款在诉讼期间应否计算问题的答复》(最高人民法院〔2005〕行他字第29号)的意见,对于不履行行政处罚决定所加处的罚款属于执行罚,在诉讼期间不应计算。实践中,按照法院的意见进行把握为宜。

 

第六十八条 当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定,且在收到催告书十日后仍不履行行政处罚决定的,市场监督管理部门可以在期限届满之日起三个月内依法申请人民法院强制执行。

第六十九条 市场监督管理部门应当建立健全罚没物资的管理、处理制度。具体办法由省级市场监督管理部门依照国家有关规定制定。

第七十条 适用一般程序的案件有以下情形之一的,办案机构应当在十五个工作日内填写结案审批表,经市场监督管理部门负责人批准后,予以结案:

(一)行政处罚决定执行完毕的;

(二)人民法院裁定终结执行的;

(三)案件终止调查的;

(四)作出本规定第五十四条第一款第二项至五项决定的;

(五)其他应予结案的情形。

 

第七十一条 结案后,办案人员应当将案件材料按照档案管理的有关规定立卷归档。案卷归档应当一案一卷、材料齐全、规范有序。

案卷可以分正卷、副卷。正卷按照下列顺序归档:

(一)立案审批表;

(二)行政处罚决定书及送达回证;

(三)对当事人制发的其他法律文书及送达回证;

(四)证据材料;

(五)听证笔录;

(六)财物处理单据;

(七)其他有关材料。

副卷按照下列顺序归档:

(一)案源材料;

(二)调查终结报告;

(三)审核意见;

(四)听证报告;

(五)结案审批表;

(六)其他有关材料。

案卷的保管和查阅,按照档案管理的有关规定执行。

简单而言,对外制发的文书以及证明行政处罚合法性的材料应当放在正卷,是行政处罚合法做出的证据。内部讨论的意见、背景材料等材料,放在副卷。

 

第六章 期间、送达

第七十二条 期间以时、日、月计算,期间开始的时或者日不计算在内。期间不包括在途时间。期间届满的最后一日为法定节假日的,以法定节假日后的第一日为期间届满的日期。

第七十三条 市场监督管理部门送达行政处罚决定书,应当在宣告后当场交付当事人。当事人不在场的,应当在七日内按照本规定第七十四条、第七十五条的规定,将行政处罚决定书送达当事人。

第七十四条 市场监督管理部门送达执法文书,应当按照下列方式进行:

(一)直接送达的,由受送达人在送达回证上注明签收日期,并签名或者盖章,受送达人在送达回证上注明的签收日期为送达日期。受送达人是自然人的,本人不在时交其同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、其他组织负责收件的人签收;受送达人有代理人的,可以送交其代理人签收;受送达人已向市场监督管理部门指定代收人的,送交代收人签收。受送达人的同住成年家属,法人或者其他组织负责收件的人,代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。

(二)受送达人或者其同住成年家属拒绝签收的,市场监督管理部门可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上载明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者以其他方式确认,将执法文书留在受送达人的住所;也可以将执法文书留在受送达人的住所,并采取拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达。

(三)直接送达有困难的,可以邮寄送达或者委托当地市场监督管理部门代为送达。邮寄送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期;委托送达的,受送达人的签收日期为送达日期。

(四)除行政处罚决定书外,经受送达人同意,可以采用手机短信、传真、电子邮件、即时通讯账号等能够确认其收悉的电子方式送达执法文书,市场监督管理部门应当通过拍照、截屏、录音、录像等方式予以记录,手机短信、传真、电子邮件、即时通讯信息等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。

(五)受送达人下落不明或者采取上述方式无法送达的,可以在市场监督管理部门公告栏和受送达人住所地张贴公告,也可以在报纸或者市场监督管理部门门户网站等刊登公告。自公告发布之日起经过六十日,即视为送达。公告送达,应当在案件材料中载明原因和经过。在市场监督管理部门公告栏和受送达人住所地张贴公告的,应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。

总体是按照民事诉讼法关于送达的规定予以制定。需要说明的是,关于电子送达。《民事诉讼法》已经规定经受送达人同意,人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书,而《行政处罚法》规定行政处罚决定书是按照民事诉讼法的规定进行送达,所以2号令对方式进一步具体化。但不是所有的文书都能电子送达,行政处罚决定书(按理说还应当包括不予处罚决定书)都不能电子送达。

第七十五条 市场监督管理部门可以要求受送达人签署送达地址确认书,送达至受送达人确认的地址,即视为送达。受送达人送达地址发生变更的,应当及时书面告知市场监督管理部门;未及时告知的,市场监督管理部门按原地址送达,视为依法送达。

因受送达人提供的送达地址不准确、送达地址变更未书面告知市场监督管理部门,导致执法文书未能被受送达人实际接收的,直接送达的,执法文书留在该地址之日为送达之日;邮寄送达的,执法文书被退回之日为送达之日。

“送达确认书”制度在民事诉讼法里是没有规定的。尽管最高法通过若干司法解释和文件建立了“送达确认书”制度,但行政部门是不能直接适用司法解释的。所以2号令经研究还是引入了“送达确认书”制度,为执法人员尽量解决“送达难”的问题,最大限度推进送达便利化。

第七章 附 则

第七十六条 本规定中的“以上”“以下”“内”均包括本数。

第七十七条 国务院药品监督管理部门和省级药品监督管理部门实施行政处罚,适用本规定。

法律、法规、规章授权的履行市场监督管理职能的组织实施行政处罚,适用本规定。

对违反《中华人民共和国反垄断法》规定的行为实施行政处罚的程序,按照国务院市场监督管理部门专项规定执行。专项规定未作规定的,参照本规定执行。

关于总局管理的两个国家局,从总体上看,知识产权部门的执法职能已全部划转市场监管部门,涉及到知识产权领域的行政处罚事项无需特别说明,当然适用《两项规定》。国家药品监督管理局和省级药品监督管理部门承担了一部分行政处罚职能,但上述领域行政处罚程序除级别管辖外,与市场监管领域一般处罚事项相比不具有明显特殊性,单独制定程序规定必要性不大且在立法体例上难以协调,为保障市场监管领域行政处罚程序的统一权威,《两项规定》明确适用于国家药品监督管理部门和省级药品监督管理部门。

第七十八条 行政处罚文书格式范本,由国务院市场监督管理部门统一制定。各省级市场监督管理部门可以参照文书格式范本,制定本行政区域适用的行政处罚文书格式并自行印制。

第七十九条 本规定自2019年4月1日起施行。1996年9月18日原国家技术监督局令第45号公布的《技术监督行政处罚委托实施办法》、2001年4月9日原国家质量技术监督局令第16号公布的《质量技术监督罚没物品管理和处置办法》、2007年9月4日原国家工商行政管理总局令第28号公布的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、2011年3月2日原国家质量监督检验检疫总局令第137号公布的《质量技术监督行政处罚程序规定》、2011年3月2日原国家质量监督检验检疫总局令第138号公布的《质量技术监督行政处罚案件审理规定》、2014年4月28日原国家食品药品监督管理总局令第3号公布的《食品药品行政处罚程序规定》同时废止。

1.《专利行政执法办法》的问题。考虑到《专利行政执法办法》除假冒专利行为的查处外,还包括专利侵权纠纷的处理、专利纠纷的调解等内容,如将该办法予以废止,将对专利侵权纠纷的处理和专利纠纷的调解的工作造成障碍,因此暂未废止。但假冒专利行为的查处程序应按照2号令的规定执行。

2.《价格行政处罚程序规定》的问题。由于《价格行政处罚程序规定》是国家发展和改革委的规章,总局是无权废止的。但为做好制度衔接,国家发展和改革委于3月31日发布第24号令,决定于4月1日起废止《价格行政处罚程序规定》。价格监督检查相关行政处罚应适用2号令。

相关链接